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【案情】
2017年至2018年期間，某科技公司法定代表人姜某某、總經(jīng)理張某、市場總監(jiān)張某某為公司轉(zhuǎn)型發(fā)展、謀取利潤，未取得藥品經(jīng)營許可，經(jīng)共謀決定銷售抗癌原料藥，并由醫(yī)療管家楊某某尋找銷售渠道、對接抗癌原料藥銷售上家，市場總監(jiān)張某某、醫(yī)療管家楊某某、銷售管家鐘某、李某某、徐某某通過該公司運營的App，向患者銷售多種抗癌原料藥，銷售金額共計122萬余元，獲利59萬余元。
2019年5月，檢察機關(guān)以某科技公司、姜某某等人涉嫌犯銷售假藥罪提起公訴，2020年4月，檢察機關(guān)變更指控罪名為非法經(jīng)營罪，2021年5月，法院作出終審裁判。
【分歧】
本案中，對某科技公司和姜某某等人未經(jīng)許可銷售藥品行為的罪名認定，存在以下兩種觀點：
第一種觀點認為，某科技公司和姜某某等人未取得藥品經(jīng)營許可，非法經(jīng)營藥品，擾亂市場經(jīng)濟秩序，情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
第二種觀點認為，構(gòu)成妨害藥品管理罪。
【評析】
筆者同意第二種觀點，具體理由分析如下：
第一，未取得藥品經(jīng)營許可經(jīng)營藥品的行為不應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。刑法修正案（十一）對未取得藥品批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的行為，專門規(guī)定了妨害藥品管理罪。
對未經(jīng)許可經(jīng)營藥品的行為不以非法經(jīng)營罪論處并不意味著不處罰，符合妨害藥品管理罪的，可以按照妨害藥品管理罪論處，如未經(jīng)許可經(jīng)營的藥品是假藥、劣藥的，則可以按照刑罰更重的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪論處，不構(gòu)成犯罪的，可以予以行政處罰。
第二，本案構(gòu)成妨害藥品管理罪。刑法第一百四十二條之一規(guī)定，對違反藥品管理法規(guī)，具有四種特定情形之一，足以嚴重危害人體健康的，以妨害藥品管理罪論處。
妨害藥品管理罪屬于具體危險犯，以行為足以嚴重危害人體健康為入罪條件。本案中，某科技公司和姜某某等人明知所銷售的是未取得藥品批準證明文件生產(chǎn)的藥品，該藥品適用于癌癥患者，癌癥患者應(yīng)認定為危重病人，依照《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第二項的規(guī)定，某科技公司和姜某某等人銷售的藥品以危重病人為主要使用對象，其行為構(gòu)成足以嚴重危害人體健康。
因此，某科技公司和姜某某等人的行為符合妨害藥品管理罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以妨害藥品管理罪論處。
綜上，在刑法修正案（十一）對藥品犯罪的罪名體系作了調(diào)整之后，對未取得許可經(jīng)營藥品的行為，不應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處，如符合妨害藥品管理罪的，應(yīng)按照妨害藥品管理罪定罪處罰。
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